Если кто-то полагает, что судебная власть в нашей стране во всех случаях слушает власть исполнительную, то это большое заблуждение и то, что касается последних событий вокруг уже нашумевшей темы «с латиницей в госзакупках» - не последнее тому подтверждение. Сейчас блогосфера и СМИ активно обсуждают одно из решений арбитражных судов по латинице http://kad.arbitr.ru/?id=D3467417-0DFC-43B7-8EE0-FEF32C526333, которое я недавно, совершенно не ожидая такой реакции, разместил у себя в блоге.
Однако рассмотрим ситуацию подробно.
С чего всё начиналось
В июне 2009 года я разместил в своём блоге для начала один пример, а потом еще несколько, когда в названиях госзакупок присутствовали латинские буквы, схожие с русскими по написанию. И, несмотря на то, что я приводил это лишь как очередной "забавный пример" того, что происходит в сфере госзакупок, эта тема имела резонанс - её обсуждали блоггеры, об этом писали СМИ, а увенчалось всё разговором Медведева с Шуваловым http://blog.kremlin.ru/post/24 8 июля 2009 года с главной идеей "найти и наказать виновных". Чем собственно и занималась федеральная антимонопольная служба, выписывая штрафы госзаказчикам за латиницу, начиная с первых публикаций в СМИ в июне.
Казалось бы справедливость восторжествовала, зло побеждено и можно радоваться? А причём же здесь того решение суда? Чтобы разобраться в этом, разберём решение суда, а далее заглянем в эту проблему чуть глубже.
Арбитражная практика по латинице
Когда только-только ФАС принялся штрафовать государственных заказчиков, многие из них восприняли стоически и сразу же согласились платить штраф, но многие - это ещё не все. Важно помнить, что в области государственного заказа - антимопольная служба - это отнюдь не последняя инстанция. Есть ещё и арбитражный суд, в котором ряд государственных заказчиков обжаловал предписания ФАС России и обжаловал вполне успешно.
К примеру абитражный суда Московской области по заявлению арбитражного суда Мурманской области (http://kad.arbitr.ru/?id=D3467417-0DFC-43B7-8EE0-FEF32C526333) рассмотрел дело и принял сторону Мурманского арбитражного суда.
В документе решения чётко написано:
«Поскольку ФАС России не представил доказательств, что внесение латинской буквы <<f>> в слово поставка являлось не следствием технической ошибки, как пояснил представитель заявителя, а было направлено на ограничение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, суд приходит к выводу, что нарушение части 1 статьи 1 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ в действиях Арбитражного суда Мурманской области отсутствует».
А также важно обратить внимание на окончательное решение:
«В соответствии с абзацем третьим пункта 3.28 Регламента заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствует более половины членов Комиссии».
«Поскольку Инспекция внеплановые проверки осуществляет в соответствии с тем же Регламентом, следует признать, что решение было принято при отсутствии правомочий, т.к. на заседании присутствовало 6 членов Инспекции из 12, а заседание Инспекции правомочно согласно Регламенту, если присутствует более половины ее членов (6+1)».
«Представитель ФАС России факт нарушения Регламента при принятии решения от 23.06.2009 по делу No.П-52/09 не отрицал».
«При таких обстоятельствах, решение ФАС России от 23.06.2009 по делу No.П-52/09 не соответствует приведенным выше требованиям законов и иных нормативных правовых актов и нарушает права и законные интересы заказчика - Арбитражного суда Мурманской области в сфере, регулируемой Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ. Поэтому в силу статьи 201 АПК РФ суд признает оспариваемое решение недействительным».
Именно это решение суда так активно сейчас обсуждают и именно его, лично я считаю правильным, потому как из документа мы можем узнать:
1. Инспекция ФАС России приняла решение с нарушением собственного регламента.
2. Существенных доказательств нарушения представители ФАС не предоставили. Я склонен считать это их неподготовленностью
3. В 94-ФЗ нигде не упомянуто как быть в случаях, которые касаются разделения судебной власти и исполнительной. Что также отражено в решении суда: «В то же время, доводы заявителя о том, что проведение в отношении Арбитражного суда Мурманской области внеплановой проверки нарушает конституционный принцип разделения властей и прав арбитражного суда как органа государственной власти (судебной власти), по существу сводятся к указанию на имеющее место, по мнению заявителя, несоответствие Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ Конституции Российской Федерации».
Будем надеяться, что Конституционный суд ещё рассмотрит 94-ФЗ на соответствие принципам разделения властей, однако сейчас и в этом случае – арбитражный суд несомненно прав, а вот позиция ФАС России - не столь очевидно правильная, как могло бы показаться.
И чтобы разобраться в этом заглянем в проблему "латиницы в госзаказе" глубже.
Латиница или не-информативность
Когда в июле месяце президент указал, что с латиницей в госзакупках будут бороться, признаться, меня это не так уж обрадовало. Ведь это показало, что объективной картины того, что происходит в сфере госзаказа, нет даже у первых лиц государства, а если бы эта картина была, то речь шла бы не о латинице, а о «не-информативности» извещений о государственных заказах, а также о недоступности информации о новых размещённых торгах для потенциальных поставщиков.
Латиница в госзакупках - это, по сути, подкласс вида нарушений, цель которых сокрыть информацию от интересующихся и ещё не факт, что латиница - это самый эффективный способ. У недобросовестных заказчиков есть выбор из многих инструментов. Рассмотрим некоторые, самые популярные.
Итак, какие способы скрыть информацию от поставщиков есть кроме латиницы:
1. "Опечатки"
Представитель заказчика может опечатываться в ключевых словах - вместо одних русских букв, указывая другие, или «пропускать» буквы. Таким образом, можно делать заказы на "пставку" как это сделано здесь http://zakupki.gov.ru/Notification.aspx?PurchaseId=312887 или здесь http://zakupki.gov.ru/Notification.aspx?PurchaseId=252230.
Поставлять "мсо говдины" как написано здесь http://zakupki.gov.ru/Notification.aspx?PurchaseId=286214 или же закупать "кортофель" http://zakupki.gov.ru/Notification.aspx?PurchaseId=491472 для нужд спецконтингента.
2. "Малая информативность"
Если же заказчик любит русский язык и не желает марать его опечатками у него есть ещё один очень действенный способ – неинформативное описание заказа.
Разумеется, и здесь нельзя сказать что заказчик применяет это специально, однако эффект от него не хуже, чем от латиницы. Например, "аукцион 28-200910"
http://zakupki.gov.ru/Notification.aspx?PurchaseId=536207 или запрос котировок "9 ЗК"
http://zakupki.gov.ru/Notification.aspx?PurchaseId=36543
3. "Согласно конкурсной документации"
А если есть желание сделать всё по-русски и информативно, то достаточно в предмете закупки указать "согласно конкурсной документации", "согласно плану работ" или "согласно условиям". В качестве примера стоит взглянуть на это извещение
http://zakupki.gov.ru/Notification.aspx?PurchaseId=705818
4. По коду ОКДП
И, случай информативности - не для всех. Можно разместить заказ, вместо текста с описанием, сославшись на код ОКДП в названии, например, вот так "Выполнение работ по коду ОКДП 7420000 и по коду ОКДП 4540000"
http://zakupki.gov.ru/Notification.aspx?PurchaseId=718878
Итого есть не менее 4-х дополнительных способов (кроме латиницы) которыми потенциально недобросовестный заказчик может воспользоваться, чтобы скрыть информацию о своих торгах от нежелательных для себя поставщиков и которые (способы) точно усложняют поиск заказов.
Не будем забывать также, что «злонамеренность» использования этих способов – тоже ещё надо доказать. Доказать будет очень непросто, будьте уверены, поскольку ряд случаев действительно могут быть случайными (да, да, не все чиновники в нашей стране поголовно грамотны и не опечатываются) да и пример решения арбитражного суда мы уже рассматривали - ФАС надо будет доказать преднамеренность искажений и невозможность поиска информации. А смогут ли они это сделать во всех случаях? Или хотя бы в большинстве? Сомневаюсь.
Как резюме, латиница - это лишь частный и, вполне возможно, не самый популярный способ искажения информации при размещении госзаказов. Но раз президент сказал "наказать", следуют наказания, наказания заказчиков, но не попытки разобраться и решить эту проблему раз и навсегда.
Есть ли решения?
А решения есть, решения очень простые и вполне эффективные. Я перечислю если не все, то наиболее ключевые:
1. Премодерация и разделение ответственности при размещении государственных заказов
Это самый простой и наиболее действенный способ из давно существующих в некоторых регионах нашей страны. Прежде чем закупка публикуется на официальном сайте или на электронной торговой площадке - она обязательно должна пройти модерацию оператором сайта. Если оператор находит, что описание закупки неинформативно - он обязан либо уведомить об этом представителя заказчика, либо исправить самостоятельно, при этом в «истории изменения»- этот факт должен быть отражён равно как и то - с какого текста на какой оператор поменял название.
Если и после действий оператора название предмета закупки содержит нарушения или же малоинформативно, то компания, работодатель оператора, несёт ответственность наравне с представителем заказчика. Её наказывают, например, штрафуют.
2. Эффективная рубрикация и навигация
Когда мы говорим про искажение текста в название закупки, то очень важно не забывать, что поиск по тексту - это отнюдь не самый верный способ поиска новых заказов. Правильный же способ - это когда поставщику не нужно проверять все комбинации ключевых слов, а достаточно время от времени открывать страницы нескольких рубрик на портале.
Например, таким образом устроен портал государственных закупок республики Казахстан - http://goszakup.gov.kz/app/index.php/ru/publictrade/index
Что же препятствует введению обязательной рубрикации на официальных сайтах закупок? Несовершенство классификаторов товаров, работ и услуг; отсутствие нормативной базы и воля контролирующих органов к изменению текущей ситуации.
3. Полное машиночитаемое раскрытие
И, наконец, возможно самое радикальное, но действенное решение. Обязать операторов портала раскрывать информацию о новых торгах в машиночитаемой форме, так чтобы любой желающий мог бы получать информацию о закупках в виде специальных файлов, пригодных для машинной обработки.
Что это даст? Это даст возможность привлечь практически неограниченное число число поставщиков к торгам, поскольку информация будет транслироваться на коммерческих и некоммерческих ресурсах.
А также это даст возможность для ФАС привлекать граждан к поиску потенциально коррупционных заказов.
Машиночитаемое раскрытие информации - это, в принципе, краеугольный камень прозрачности государства. И тема сайта http://www.opengovdata.ru который я веду уже почти год.
Конечно, все вышеперечисленное не отменяет необходимость разрабатывать методику оценки информативности извещения о торгах, не отменяет и необходимости оценивать существующие сайты закупок и электронных торговых площадок на предмет их доступности, информативности и пригодности для поиска. Но я не припомню, чтобы эти работы проводились, а если и проводились, то разве не контролирующие органы должны быть заинтересованы в их публичности?
Что дальше?
Я не сомневаюсь что это не последний эпизод в этой истории, поскольку сейчас подход ФАС России к не-информативности информации о заказах неполон и не-технологичен и ведёт к явному тупику - вместо предотвращения нежелательных случаев, он всего лишь переводит её в судебное русло с непредсказуемым результатом - неизвестно какую позицию займут арбитражные суды.
И до тех пор, пока специалисты этого ведомства не поймут, что в современном мире не штрафы, а технологии способны обеспечить конкурентность и прозрачность государственного заказа - ничего не изменится, а мой личный кредит доверия к ФАС России останется очень невысоким.
Приложение
Для полноты картины приведу ещё несколько решений арбитражных судов:
http://kad.arbitr.ru/?id=F8BBEF09-910F-4456-B8C6-09A0CB8D9697 - жалоба от ГОУ ВПО «Вятский государственный университет»об отмене решения ФАС по латинице. Суд принял сторону ФАС.
http://kad.arbitr.ru/?id=2F5E934D-72C5-4089-B95C-12B3ED3F8EA7 - решение по делу иска Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Елецкий государственный университет им. И.А. Бунина» к ФАС России
http://kad.arbitr.ru/?id=436C1660-778E-4B2D-93CF-FE93762CCD95 - постановление кассационной инстанции по иску Росимущества за отмену решения ФАС России. Суд принял сторону Росимущества и отправил дело на повторное рассмотрение.
Самый интересный иск, это конечно, Росимущества и то, как же суд определяет, есть латиница в госзакупках или нет, и он вполне тянет на то, чтобы посвятить ему отдельную статью.
