адвоката Павлова И.Ю.
ЗАЯВЛЕНИЕ
4 декабря 2008 года в офисе Мемориала по адресу: Санкт-Петербург,ул. Рубинштейна, 23 кв. 103 следователем М.Г. Калгановым был проведен обыск, входе которого были изъяты некоторые документы и имущество.
Обыск был проведен на основании постановления того жеследователя, вынесенного им 3 декабря 2008 года в рамках расследованияуголовного дела, возбужденного по ч. 1 ст. 282 УК РФ в связи с публикацией вгазете «Новый Петербургъ» заметки под названием «Вот настоящий кандидат!».
Юридическаяпозиция Мемориала заключается в том, что обыск в офисе этой организациипроведен необоснованно и с нарушением требований уголовно-процессуальногозаконодательства – т.е. незаконно.
Врезультате следственного действия были нарушены право собственности организацииМемориал, а также право на уважение частной жизни и корреспонденции этойорганизации и ее сотрудников.
Вмешательствов осуществление права собственности Мемориала выразилось, в частности, визъятии жестких дисков. Мемориал в настоящее время фактически не владеет, непользуется и не имеет возможности распоряжаться изъятыми следователем жесткимидисками, как и самими персональными компьютерами, из которых эти диски былиизвлечены.
Вмешательствов осуществление прав на уважение частной жизни и корреспонденции выразилось втом, что изъятые жесткие диски содержат электронную корреспонденциюорганизации, а также информацию о личной жизни сотрудников организации (личныефотографии, сообщения электронной почты, документы личного характера и т.д.).
1. Незаконностьпостановления о производстве обыска состоит в следующем:
В соответствии с ч. 1 ст. 182 УПК РФ,основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или укакого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы иценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Тем самымроссийское национальное законодательство устанавливает обязанность для лица,принимающего решение об обыске располагать объемом информации, достаточным для того, чтобы сделатьвывод о наличии связи между расследуемым преступлением и местом, в котором этолицо намеревается произвести обыск.
Европейская конвенция о защите прав человека иосновных свобод также предъявляет достаточно высокие требования к основаниямдля такого ограничения прав, как проведение обыска. В частности, Европейскийсуд по правам человека, рассматривая дело «Смирнов против России» (№ 71362/01)в своем решении от 7 июня 2007 года указал на то, что для обыска в помещениинеобходимо наличие релевантных идостаточных оснований, а также связимежду преступными действиями и местом в котором планируется проведение обыска.В том же решении Европейский суд отметил, что лицо, в помещении которогопроводился обыск, имеет право на эффективные средства внутринациональной защиты,в частности на проверку достаточности и релевантности таких оснований в суде посвоей жалобе. Проведение обыска без достаточных к тому основанийрассматривается Европейским судом как нарушение ст. 8 Конвенции (право на неприкосновенностьчастной жизни) и ст. 1 Протокола 1 к этой конвенции (право собственности).
По делу Жана Пьера ван Россема против Бельгии [VanRossem - Belgium] (№ 41872/98) (Бюллетень Европейского Суда по правам человека.Российское издание. № 5/2005), по которому Суд указал, что решение о проведенииобыска должно обязательно устанавливать границы, чтобы санкционированное имвмешательство не относилось целиком на усмотрение правоприменительных органов. Судотметил, что в данном деле в решении об обыске следовало бы указать полезныедля расследования доказательства, на поиск которых следователи должныбыли направить свои усилия при обыске. Текст решения об обыске не содержал информациио характере проводимого расследования и предметах, подлежавшихизъятию, тем самым, возлагая на следователей слишком широкие полномочия.Суд также отметил, что любое решение об обыске должно содержать некоеминимальное число указаний, ограничивающих объем власти и дающих впоследствиивозможность проверить, были ли соблюдены рамки следственных действий. То естьцелью этих требований в демократическом обществе является возможностьпоследующей проверки законности действий обыскивающих. И в отсутствиедостаточных указаний в решении об обыске можно утверждать, что не былообеспечено эффективного и всестороннего контроля над соблюдением рамокпроизводимого обыска. Таким образом, в настоящем деле не был соблюденсправедливый баланс интересов государства и личности. Европейский Суд пришел квыводу, что по делу допущено нарушение требований Статьи 8 Конвенции (принятоединогласно).
По делу Бак против Германии [Buck - Germany] (№41604/98) Суд отметил «что же касается содержания ордера на обыск и изъятия иих пределы, то Европейский Суд указывает: ордер был составлен в общихвыражениях, и в нем не содержалось указаний на какие-либо причины, по которымдокументы, касающиеся вопросов бизнеса, следовало искать в частном помещениизаявителя. При этом пределы действия ордера не ограничивались темиобъектами, которые были абсолютно необходимыми для властей в обстоятельствахдела. С учетом изложенного выше Европейский Суд пришел к выводу, чтовмешательство государства в осуществление заявителем своих прав не можетсчитаться пропорциональным преследуемым законным целям». Европейский Суд пришелк выводу, что в данном вопросе по делу допущено нарушение требований Статьи 8Конвенции.
По делу Эрнст и другие против Бельгии [Ernst andothers - Belgium] (№ 33400/96) суд отметил, что «ордера на обыск были сформулированыобщим образом. Ордера не содержали никакой информации о характерепроводимого расследовании, о точных местах проведения обысков или опредметах, подлежащих изъятию. Таким образом, следователи наделялись слишкомширокими полномочиями. Было изъято большое количество предметов, включаякомпьютерные диски и жесткие диски компьютеров. Таким образом, обыски не былипропорциональны законным целям, преследуемым государством». Европейский Судпришел к выводу о том, что по этому вопросу допущено нарушение положений Статьи8 Конвенции.
Кроме того, исходя из положений Конвенции, толкуемыхЕвропейским Судом, при проверке законности и обоснованности обыска национальныесуды должны принимать во внимание тяжесть преступления, в рамках расследованиякоторого был произведен обыск. Согласно ст. 15 УК РФ, преступление,предусмотренное ч. 1 ст. 282 УК РФ, в рамках расследования которого и былпроведен обыск, относиться к категории преступлений небольшой тяжести.Следователь должен был учесть это обстоятельство при принятии решения опроведении обыска у постороннего лица.
Таким образом, не только национальное российское, но имеждународное законодательство исходит из необходимости соблюдения балансамежду интересами следствия и правами конкретного лица – в данном случаеорганизации Мемориал. Обстоятельства, имевшие место в данном деле, на мойвзгляд, свидетельствуют о том, что такой баланс был нарушен в ущерб праваморганизации Мемориал.
Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ, постановленияследователя должны быть законными,обоснованными и мотивированными.
В постановлении о производстве обыска следователь непривел каких-либо обоснований наличия связи (хотя бы косвенной) между Мемориаломи газетой «Новый Петербургъ». В постановлении не указаны какие-либо данные,дающие основания полагать, что представляющие для предварительного следствияинтерес документы могут находиться в офисе Мемориала. Уже только по этой причине постановление следователя не может бытьпризнано мотивированным.
Не обратись бы Мемориал с жалобой в суд - то, что следовательимел в виду, так и осталось бы загадкой. В качестве обоснования своего решения о производстве обыска следователемеще в прошлое судебное заседание представлены выписки из справок наблюдения заофисом Мемориала в марте и начале ноября 2008 года. В этих документахутверждается, что в марте неизвестныйоперативным сотрудникам мужчина с портфелем якобы заходил в офис Мемориала ивыходил из него. После чего этот неизвестныйпроследовал по определенному адресу. Далее согласно выписке, оперативным путембыло установлено, что по этому адресу проживает фигурант уголовного делаАндреев. В начале ноября 2008 года человек с теми же приметами и похожимпортфелем был замечен оперативными сотрудниками выходившим из офиса Мемориала,после чего он проследовал по другому, нежели в марте адресу, по которомусогласно тем же оперативным данным проживает опять таки тот же фигурантуголовного дела Андреев.
Во-первых, наличие каких-либо общих дел междуМемориалом и Андреевым не является очевидным фактом, а скорее наоборот -противоречит природе этих лиц.
Во-вторых, следует отметить, что из представленныхдокументов однозначно не следует, что указанный в выписках человек и есть самАндреев. Из того, что указанный в выписках человек посещает квартиру, в которойпроживает Андреев, не следует, что он и есть Андреев. В материалах делаотсутствуют документы, из которых можно сделать вывод об идентификации личноститого человека, который указан в выписках из справок наблюдения.
В-третьих, рядом с помещением Мемориала на одной лестничнойклетке расположены офисы других организаций, а также есть и жилые квартиры.Поэтому человек, фигурирующий в оперативных справках, теоретически мог заходитьи туда.
В-четвертых, даже если предположить, что фактыпосещений, на которые имеются намеки в этих справках, все же имели место, ихявно недостаточно для столь радикальной меры ограничения прав как обыск. Если руководствоватьсяизбранной следователем логикой, то обыск следует проводить вообще в любомучреждении, которое посетил фигурант уголовного дела – поликлинике, театре, метрои т.п.
В-пятых, наблюдение велось в марте и начале ноября, аобыск был проведен в декабре. Временной разрыв между событиями - также не впользу обоснованности обыска.
Наконец, обращает на себя внимание тот факт, что следователемне был проведен обыск по месту жительства самого Андреева. Об этомсвидетельствует имеющееся в представленных суду следователем документахпостановление о возбуждении ходатайства о продлении сроков следствия от 2декабря 2008 года. В этом документе перечисляются все следственные действия,которые были выполнены до 2 декабря 2008 года – среди них нет обыска в жилищеАндреева. Разумеется, для обыска в жилище следователю необходимо сначала убедитьсуд в наличии достаточных оснований проводить такой обыск. Очевидно, что сточки зрения процедуры гораздо легче обыскать офис организации, ведь для этогоследователю вообще никаких разрешений и санкций получать не требуется. Самрешил – сам обыскал.
Также странным является то обстоятельство, чтонаблюдение было установлено не за самим Андреевым, а за офисом Мемориала.
Недостоверными являются сведения, содержащиеся всправке о деятельности организации Мемориал, составленной оперативнымсотрудником и представленной следователем суду в подтверждение обоснованностиобыска. Во-первых, в этой справке некорректно отражен статус организацииМемориал. РОУ НИЦ «Мемориал» и Санкт-Петербургская благотворительнаяисторико-просветительская правозащитная общественная организация «Мемориал»являются не одним, а двумя разными юридическими лицами. Во-вторых, ИофеВениамин Викторович, указанный в справке составленной в ноябре 2008 года вкачестве директора НИЦ Мемориал скончался в апреле 2002 года и с тех пор руководителемэтой организации является Флиге Ирина Анатольевна. В-третьих, в справкесодержится крайне некорректная информация в части источников финансированияорганизации. Наконец, в справке, как бы невзначай, среди тех организаций, скоторыми Мемориал поддерживает партнерские отношения, указана Газета «НовыйПетербург». При этом, в чем заключается партнерское взаимодействие междуМемориалом и «Новым Петербургом» оперативный сотрудник формулировать не стал,может быть потому что не знал о конкретных фактах взаимодействия, а может бытьпросто фантазии не хватило.
Таким образом, представленные следователем материалы –результаты оперативно-розыскной деятельности не давали следователю достаточныхоснований полагать, что 3-4 декабря 2008 года в офисе Мемориала могли находитьсяорудия преступления или иные предметы и документы, имеющие отношение красследуемому следователем М.Г. Калгановым уголовному делу.
Более того, эти документы не могут рассматриваться вкачестве допустимых доказательств. Содержание выписок – не что иное, какизложенные на бумажном носителе показания неких лиц. Между тем эти лица не былидопрошены в качестве свидетелей, будучи предупреждены об уголовнойответственности за дачу заведомо ложных показаний. Согласно ст. 89 УПК РФ, впроцессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскнойдеятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствамнастоящим Кодексом. Данные, полученные в результате проведенияоперативно-розыскных мероприятий, могут быть положены в обоснование решения обобыске только в том случае, если они приобрели процессуальную формудоказательств. Между тем, предоставленные следователем выписки и справки нелегализованы в качестве доказательств по уголовному делу.
Кроме того, ярким доказательством обоснованностиобыска могло бы стать нечто, что было изъято в ходе этого обыска. Если быследователь нашел это «нечто», то он бы обязательно предъявил бы это суду, чтосделало бы нашу аргументацию о необоснованности обыска не столь очевидной.Поскольку он до сих пор ничего не предъявил суду, то логично предположить, чтоничего полезного для следствия при обыске найдено и изъято не было.
Все вышеизложенные обстоятельства в своей совокупностисвидетельствуют об отсутствии у следователя достаточных данных для принятиярешения о проведении обыска в офисе организации Мемориал.
2.В ходе обыска были допущены нарушения уголовно-процессуальногозаконодательства, которые состоят в следующем:
2.1. Согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ, припроизводстве обыска вправе присутствовать лицо,в помещении которого производится обыск, а также адвокат этого лица. В силу требований ч. 1 ст. 11 УПК РФ следователь обязан не только разъяснятьучастникам следственного действия их права и обязанности, но и обеспечивать возможность осуществления этихправ.
Таким образом, в соответствии с действующимзаконодательством следователь был обязансоздать такие условия, при которых организация, в которой проводится обыск,могла реализовать свое право на участие в ходе этого следственного действия исвоего представителя и своего адвоката. Между тем, такие условияследователем созданы не были.
Права и обязанности организации(юридического лица) осуществляются посредством органов управления, действующихна основании законодательства и учредительных документов. Согласно УставуМемориала к органам управления этой организации относятся Совет учредителей идиректор. Между тем, обыск проводился в отсутствии законного представителяюридического лица – директора И.А. Флиге, кого-либо из учредителей организацииили иного, уполномоченного доверенностью представителя. Никто из присутствующихпри обыске в офисе Мемориала лиц, в том числе Т.В. Моргачева, не входил вадминистрацию организации и ее органы управления, а также не был уполномочендоверенностью на представление интересов Мемориала перед третьими лицами. Этообстоятельство подтверждается представленными суду Уставом Мемориала, а такжевыписке из единого государственного реестра юридических лиц.
Следователем не было установленодолжностное положение лиц, находящихся в офисе Мемориала, о чем свидетельствуетсам протокол обыска. В судебном заседании следователь заявил, что предположил,что Т.В. Моргачева является представителем администрации Мемориала, однако несмог внятно объяснить, на чем основывалось такое предположение. Один из членовСовета учредителей организации Мемориал Т.Ф. Косинова, узнав от директора отом, что в организации идет обыск, прибыла к офису Мемориала и в течениенескольких часов безуспешно пыталась в него зайти.
Такимобразом, при производстве обыска следователь не обеспечил присутствие представителяорганизации Мемориал, что является нарушением прав этой организации итребований уголовно-процессуального законодательства.
Приглашенный организацией адвокат ГабунияИ.Т., с надлежащими документами, подтверждающими его полномочия, явился в деньпроведения обыска к офису Мемориала и в период с 13 до 17 часов неоднократнопытался войти в помещение, чтобы приступить к исполнению своих профессиональныхобязанностей. Адвокат, как и учредитель Мемориала Т.Ф. Косинова, стучался вдверь, пытался докричаться до лиц, проводивших обыск через окно, но так и небыл допущен в помещение.
И здесь уже неважно – слышали следовательи его коллеги, как стучался в дверь и окна адвокат, не слышали, или не хотели слышать.Следователь сам создал такие условия, при которых организация не моглареализовать право на участие в ходе обыска своего представителя и своего адвоката.У следователя была возможность обеспечить их участие, предложив сотрудникамМемориала воспользоваться для этого телефоном, предоставив им какое-то времядля связи с внешним миром. Для этого надо было всего лишь объявить перерыв. Вместоэтого, он запретил всем присутствующим пользоваться средствами связи и общатьсямежду собой. Как пояснила суду сотрудница Мемориала Моргачева Т.В., она лишьодин раз не подчинилась запрету следователя, чтобы сообщить об обыске директоруорганизации И.А. Флиге, которая находилась на тот момент в командировке. Всозданных следователем условиях изоляции находящиеся в обыскиваемом помещениисотрудники не имели возможности для свободной реализации каких-либо прав вообщеи, в частности, права на приглашение адвоката и представителя администрацииорганизации.
Атмосферу изоляции, в которой находилисьсотрудники Мемориала ярко характеризует сделанные собственноручно следователемв протоколе обыска записи следующего содержания:
-«В ходе проведения обыска следователем неоднократно разъяснялась необходимостьв соблюдении требования о том, чтобы не вступать в какие-либо разговоры иобщение с посторонними лицами»;
-«Александрова Е.А. вышла на кухню помещения, открыла окно, передаланеустановленному лицу копию постановления о проведении данного обыска от03.12.08, ранее врученную Моргачевой Т.В., после чего Александрова попыталасьоткрыть «черную дверь» помещения с целью впустить в помещение неустановленныхлиц, однако ее действия были остановлены сотрудниками ОРБ».
Если бы следователь попытался установитьличность этих «неустановленных» лиц, то возможно, он нашел бы среди них и адвокатаи учредителя организации.
На просмотренной видеозаписи оперативнойсъемки слышно, как в офисе неоднократно и настойчиво звонит звонок входнойдвери, но следователь и оперативные сотрудники никак не реагируют на это. Принизком качестве записи на пленке в разное время отчетливо слышны 9 серийзвонков во входную дверь. Также на просмотренной судом записи слышны репликиучаствующих в следственном действии лиц о том, что ломают входную дверь.
Следователь мог и должен был позаботиться ио том, чтобы выставить охрану помещения не только внутри обыскиваемогопомещения, но и снаружи для того, чтобы иметь четкое представление о том, ктопытается во время обыска войти в офис Мемориала, и нет ли среди этих лицадвоката организации или представителя администрации. Вместо этого, он спомощью сотрудников спецподразделения забаррикадировал помещение изнутри, а те впоследствииотключили звонок на входной двери. В таких условиях организация была лишенавозможности реализовать свое право на участие в ходе обыска явившихся к меступроведения следственного действия адвоката И.Т. Габунии и учредителя Т.Ф.Косиновой. Даже если вина в недопущении адвоката И.Т. Габунии лежит насотрудниках ОМСН, охранявших входную дверь изнутри, следователь несет полнуюответственность за их действия. К тому же, как единодушно пояснили суду оперативныесотрудники, участвовавшие вместе со следователем в обыске, они не слышали,чтобы следователь инструктировал сотрудников спецподразделения докладывать отом, кто пытается войти в офис организации.
Нарушение права организации на участие вовремя обыска адвоката с указанием на его фамилию, имя и отчество было зафиксировано в замечаниях на протокол одного из участвующихпри обыске лиц - Моргачевой Т.В. – сотрудницы Мемориала (см. стр. 15 протоколаобыска). Это обстоятельство, подтверждает,что до окончания обыска Моргачева Т.В. была в курсе того, что не абстрактногочеловека, а именно И.Т. Габунию не допустили для участия в обыске в качествеадвоката организации Мемориал. В судебном заседании эти обстоятельстваподтверждены показаниями самого адвоката Габуния И.Т. и очевидца событий –учредителя организации Косиновой Т.Ф.
Даже после получения письменных замечанийТ.В. Моргачевой, следователь не счел необходимым пригласить указанного еюадвоката хотя бы на важную финальную стадию обыска – стадию подписанияпротокола участниками следственного действия. Между тем, на этой стадииследователь уже имел документальное подтверждение о наличии адвоката уорганизации Мемориал, но не принял мер, направленных на обеспечение его участияв следственном действии.
Кроме того, обращают на себя внимание показания самогоследователя о том, как он предлагал присутствующим при обыске сотрудникамМемориала воспользоваться своим правом на адвоката. Так, следователь М.Г.Калганов показал суду, что сотрудникам и волонтерам Мемориала был задан вопрос:«У вас есть адвокат?», на что былполучен отрицательный ответ. Ответ на таким образом сформулированный вопрос былошибочно истолкован следователем, как отказ организации Мемориал от адвоката.Во-первых, как уже отмечалось, никто из присутствующих при обыске в помещенииМемориала сотрудников организации не обладал надлежащими полномочиямираспоряжаться правами организации и принимать от ее лица какие-либо решения.Во-вторых, в условиях, когда обыск является неожиданной для обыскиваемого лицапроцедурой, невозможно предположить, что в момент его начала в обыскиваемомпомещении будет находиться адвокат, наделенный всеми необходимыми полномочиямидля участия в следственном действии.
Такимобразом, поскольку обыск проводился в отсутствии представителя юридическоголица, необеспечение следователем присутствия адвоката организации должнорассматриваться как существенное нарушение прав лица, у которого проводилсяобыск.
Теперь о полномочиях адвоката И.Т. Габуния.По моему мнению, этот вопрос носитисключительно теоретический характер. В данном деле с практической точки зренияэтот вопрос ровным счетом ничего не значит. В ходе обыска 4 декабря 2008 годадо проверки полномочий адвоката И.Т. Габуния дело не дошло. Его просто непустили на порог офиса Мемориала и не дали предъявить свои полномочия. На мойвзгляд, сейчас вообще не важно, как у него тогда были оформлены полномочия:правильно или неправильно. Важно другое – проверял ли их тогда следователь илинет? Даже если бы следователь при проверке установил, что полномочия оформленынеправильно, то ничто не мешало адвокату оформить их так, как проситследователь. Однако следователь не допустил адвоката не из-за его полномочий, аиз-за того, что просто не желал обеспечить его участие в ходе следственногодействия.
Вместе с тем, я понимаю, что суд связан требованиямикассационного определения. В таких условиях проверка полномочий адвоката И.Т.Габуния - не что иное, как дань уважения указаниям вышестоящего суда.
Итак, адвокат Габуния Иосиф Тогоевич является членом Международной коллегииадвокатов «Санкт-Петербург», зарегистрирован в реестре адвокатовСанкт-Петербурга за номером 78/3672,имеет удостоверение № 4399 выданное 09.08.2005 года. Адвокатом Габуния И.Т.было заключено соглашение на оказание юридической помощи Мемориалу, содержаниемкоторой было участие в ходе обыска в офисе этой организации. Адвокатом оформленордер и доверенность на участие в следственном действии.
Таким образом, адвокат И.Т. Габуния имел правоучаствовать в ходе обыска в офисе организации Мемориал 4 декабря 2008 года.
2.2. В нарушение уголовно-процессуального законодательствапротокол обыска не содержит подписей всех лиц, участвующих в следственномдействии.
Согласно протоколу обыска кроме самого следователяКалганова М.Г., понятых и двух сотрудников ОМСН в следственном действии принималиучастие:
- один сотрудник и двое волонтеров Мемориала;
- один сотрудник посторонней организации;
- шестеро оперативных сотрудников;
Итого десять человек.
В соответствии с ч. 10 ст. 167 УПК РФ, протокол долженсодержать запись о разъяснении участникам следственного действия их прав,обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия,которая удостоверяется подписями всех участников следственного действия. Междутем в протоколе обыска отметка о разъяснении прав и обязанностей удостоверенаподписью лишь семью из указанных выше десяти лиц. В частности, в протоколеотсутствует подпись Моргачевой Т.В., удостоверяющей разъяснение ей прав. Этобыло подтверждено ею в судебном заседании. Вместе с тем, в протоколе нет отметокоб отказе Моргачевой Т.В. и еще двух лиц удостоверить этот факт своей подписью,а также о причинах этих отказов. Наличие отметки об отказе некоторых участниковследственного действия подписать протокол после его изготовления не освобождаетследователя от обязанности получить подписи участников после разъяснения им ихпроцессуальных прав или зафиксировать факт отказа от подписи.
Подписи под разъяснениемправ и завершением следственного действия удостоверяют два разных юридическихфакта, каждый из которых требует отдельной фиксации – подписями участников,либо отметками об отказе от подписания кого-либо из них. Отметка об отказекого-либо из участников следственного действия удостоверить своей подписьюкакой-то один из этих фактов не свидетельствует о том, что лицо отказывалосьпоставить свою подпись, чтобы удостоверить другой факт. Сама Т.В. Моргачевапоказала суду о том, каким образом следователь разъяснил ей права – вместотого, чтобы самому устно растолковать положения закона, он дал почитать УПК людям,не имеющим юридических познаний и опыта участия в подобных мероприятиях, одиниз которых, к тому же, был иностранным гражданином.
На представленной в судебное заседание видеозаписихода следственного действия не было видно или слышно, чтобы следовательразъяснял участвующим в следственном действии лицам их процессуальные права.Между тем, суд имел возможность наблюдать запись следственного действия втечение полутора часов с момента появления оперативно-следственной группы вофисе Мемориала, включая часть «динамической части» обыска. В частности, судимел возможность видеть и слышать, как следователь разъясняет права понятым.Несмотря, на то, что видеозапись велась непрерывно, процесс разъяснения правучаствующим при проведении обыска сотруднику и волонтерам Мемориала в нейзафиксирован не был.
При таких обстоятельствах, у суда должны возникнутьобоснованные сомнения в том, что следователь перед началом следственногодействия надлежащим образом разъяснил участникам следственного действия ихпроцессуальные права.
Кроме того, сам протокол по окончании следственногодействия подписан не всеми его участниками, о чем свидетельствует расхождение вколичестве участников обыска с количеством подписей в протоколе даже с учетомотметки об отказе некоторых участников подписать протокол этого следственногодействия.
2.3. В соответствии с ч. 13 ст. 182 УПК РФ, все изымаемыепредметы, документы и ценности должны быть перечисленыс точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и повозможности стоимости. Буквальное толкование этой формулировки предполагаетобязанность следователя оформлять соответствующую часть протокола обыска в видеперечня (пронумерованного списка) изъятого имущества. Данное требование являетсягарантией уважения государством права собственности лица на то имущество,которое у него изымается. При таком оформлении собственнику в протоколепредоставляется подробный перечень изъятого у него имущества с его четкимописанием. Однако, в данном случае протокол составлен без перечисления того, что было изъято в ходе обыска. В протоколесодержится вольное изложение того, что следователь обнаружил в обыскиваемомпомещении, без указания на то, что из всего обнаруженного он изъял. Такимобразом, протокол не позволяет установить точный состав изъятых предметов идокументов.
2.4. В нарушении п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, в протоколеобыска не указаны фамилия имя и отчества каждого лица, участвующего вследственном действии. Так, несмотря на то, что в соответствующей графепротокола обыска отмечено участие 2-х сотрудников ОМСН ОРБ ГУ МВД по СЗФО, следовательне указал их фамилию имя и отчество. В ходе судебного разбирательства следовательне смог ответить на вопрос о том, какой пункт, какого конкретно нормативногоправового акта позволяет ему не указывать фамилию и инициалы лиц, участвовавшихв следственном действии, даже если их роль заключалась в физической защите лиц,проводивших обыск. То, что следователь рассматривал сотрудников ОМСН в качествеучаствующих в следственном действии лиц, свидетельствует и то обстоятельство,что в конце протокола следователь собственноручно отмечает, что от этихсотрудников не поступило никаких замечаний.
Отсутствие в протоколе данных об этих сотрудниках нетолько свидетельствует о нарушении процедуры проведения обыска, но и лишает насвозможностей ходатайствовать о вызове данных лиц с целью дать показания обобстоятельствах проведения этого следственного действия. В частности, эти лицамогли бы дать показания о том, кто пытался войти в ту дверь, которую ониохраняли.
2.5. Как выяснилось в ходе судебного заседания, во времяпроизводства обыска присутствовавшими оперативными сотрудниками 9 отдела ЦПЭОРБ проводилась негласная видеозапись, с целью сбора информации о лицах,могущих быть причастными к экстремистской деятельности. Между тем, проведениенегласной видеозаписи во время следственного действия является нарушениемуголовно-процессуального законодательства.
Согласно ч. 5 ст. 166 УПК РФ в протоколе должны бытьуказаны технические средства, примененные при производстве следственногодействия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средствабыли применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, чтолица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены оприменении при производстве следственного действия технических средств. Междутем, данные требования уголовно-процессуального законодательства при проведенииобыска в организации Мемориал не были соблюдены.
2.6. В ходе обыска были изъяты жесткие диски сперсональных компьютеров, находящихся в офисе Мемориала. Как пояснила судусотрудник Мемориала Т.В. Моргачева на изъятых жестких дисках персональныхкомпьютеров, среди прочего, находилась как служебная, так и личная корреспонденциясотрудников, отправляемая посредством электронной почты.
В соответствии со ст. 23 Конституции РФ, каждый имеетправо на неприкосновенность частной жизни, право на тайну переписки, телефонныхпереговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого правадопускается только на основании судебного решения. Данное требование такжезакреплено в ст. 13 УПК РФ.
Таким образом, уголовно-процессуальноезаконодательство предусматривает необходимость наличия судебного решения дляограничения права на тайну переписки и сообщений, в том числе передаваемых посредствомэлектронной почты. Следователь М.Г. Калганов пояснил суду, что такого судебногорешения при производстве обыска в офисе организации Мемориал у него не имелось.В связи с этим произведенное в рамках обыска изъятие жестких дисков сперсональных компьютеров организации Мемориал является незаконным и нарушающимправа на уважение частной жизни и корреспонденции как организации, так и еесотрудников.
***
Таким образом, необоснованно само решение следователяо производстве обыска, а также незаконны действия лиц, проводивших указанныйобыск.
Изъятие в ходе обыска документов и предметов делаетневозможным нормальную деятельность Мемориала. Следователем были изъятыархивные фонды и результаты многолетней научно-исследовательской деятельностиорганизации и ее сотрудников, в том числе и те, которые еще не были официальноопубликованы. Тем самым, организации и ее сотрудникам был причинен существенныйимущественный и еще больший репутационный вред. Все изъятое в ходе обыска неимеет никакого отношения к событиям, расследуемым в рамках уголовного дела.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 123,124, 125, 166 и 182 УПК РФ,
ПРОШУ:
Признать незаконными постановление следователяследственного отдела по Центральному району следственного управленияСледственного Комитета при Прокуратуре РФ по Санкт-Петербургу юриста 2 классаМ.Г. Калганова о производстве обыска от 3 декабря 2008 года, а также сам обыски изъятие предметов и документов 4 декабря 2008 года в помещении РегиональногоОбщественного Учреждения Научно-Информационный Центр «Мемориал».
Обязать следователя следственного отдела поЦентральному району следственного управления Следственного Комитета приПрокуратуре РФ по Санкт-Петербургу юриста 2 класса М.Г. Калганова возвратить РегиональномуОбщественному Учреждению Научно-Информационный Центр «Мемориал» все предметы идокументы, изъятые в ходе незаконного обыска.
Адвокат И.Ю. Павлов 20.03.2009
