Одним из наиболее актуальных вопросов в условиях глобализации стала проблема насильственного распространения моделей конституционного и политического устройства одних государств на другие страны. Однако такая стратегия не только вызывает сложности со способностью системы адаптироваться к чужим культурным и историческим условиям, но и представляет собой разрыв правовой преемственности, а также нарушение принципа национального суверенитета, являющегося основополагающим при разработке всех современных конституций. «Полит.ру» публикует статью Андрея Медушевского «Экспорт конституционализма: американская модель в Японии и Германии», в которой автор рассматривает ситуацию насильственно установленной модели конституционного устройства на примере двух стран – Японии и Германии. Оба этих государства были после окончания Второй мировой войны были вынуждены принять конституцию под влиянием США и западных держав-победительниц. Статья опубликована в новом номере журнала «Космополис» (2006. № 1 (15)).
В условиях глобализации особенно актуален спор о том, возможно ли распространение моделей конституционного и политического устройства одних государств на другие страны, имеющие иные культурные и исторические традиции? Каков при этом масштаб выбора, от чего зависит селекция тех или иных параметров? Почему одни из них становятся органической частью национальных систем, в то время как другие отбрасываются или меняют свое содержание? Наконец, что происходит с оригинальными моделями [Медушевский 2005]?
Одним из способов реализации англосаксонской модели конституционализма является ее встраивание в культурные и национальные системы других государств в процессе их завоевания. Типологически эта стратегия, безусловно, представляет собой разрыв правовой преемственности, поскольку победители стремятся всеми способами не допустить или коренным образом изменить прежние, существовавшие до оккупации институты, правовые принципы и ценности. В этом смысле данная конструкция имеет много общего с радикальными конституционными революциями — разрывами правовой преемственности. Принципиальное же отличие от них заключается в том, что под вопрос ставится сам принцип национального суверенитета, являющийся основополагающим при разработке всех современных конституций. В мировой истории можно найти достаточно примеров имплантации правовых институтов насильственным путем.
Однако, с научной точки зрения, наибольший интерес представляют конституции и институты, которые, хотя и были введены в процессе завоевания и означали разрыв национальной правовой преемственности, тем не менее, стали действующими и оставались таковыми на протяжении длительного времени. Обратимся с связи с этим к рассмотрению действующих конституций двух государств — Японии и ФРГ, которые были приняты после Второй мировой войны под влиянием США и западных держав-победительниц.
При изучении японской и германской разновидностей конституционализма важнейшим является вопрос о соотношении традиции и инновации: в какой степени послевоенная конституция Японии сохранила преемственность с прошлым [Beer 1986: 173–205]? В японской литературе говорится о двух конституционных революциях — революции Мейдзи (1868–1945 гг.), которая интерпретируется также как «реставрация», и революции 1945 г., послужившей реакцией на конституцию Мейдзи.
C революции Мейдзи начался процесс промышленной, военной и технологической модернизации Японии, носивший вынужденный характер (в целях самосохранения). В связи с появлением новых правовых институтов возникла проблема противостояния конституционализма и монархического авторитаризма. В 1876 г. квазизаконодательному органу — Совету старейшин — имперским указом было поручено разработать конституцию. Однако правительство Мейдзи отвергло подготовленный конституционный проект, в основу которого были положены договорная модель конституционализма и принцип народного суверенитета, а также идеи общественного договора Ж.-Ж. Руссо и представления о свободе Д. Милля. Одновременно была подавлена кампания за избираемую национальную ассамблею, достигшая своего пика в 1881 г. Вместо этого в 1889 г. конституция Японской империи была промульгирована как дар императора своим подданным (октроированная модель).
В конституции Мейдзи нашли отражение многие элементы прусской системы с ее монархическим принципом [Takami 2001: 9–26]. Всеобъемлющая власть императора, признававшаяся священной, ограниченные и достаточно номинальные гарантии прав подданных, ответственность кабинета перед монархом — все это свидетельствовало о том, что это был мнимый конституционализм [Медушевский 1994]. В отличие от Билля о правах 1689 г. и Всеобщей декларации прав человека и гражданина 1789 г. — двух важнейших актов, ограничивающих монархическую власть, — конституция Мейдзи сделала лишь минимальные уступки конституционализму. Тем не менее это означало, что Япония (хотя и с запозданием) вступила на путь модернизации, приняв конституцию с гарантированными правами и принципом разделения властей.
В дальнейшем борьба между защитниками универсальной ценности конституционализма и сторонниками номинальной его формы, подчеркивавшими важность сохранения традиционных японских элементов, переместилась в область интерпретации конституции. Сторонники универсальной ценности конституционализма из академической среды доказывали необходимость и возможность его реализации на национальной почве. Им противостояла правовая школа божественного права. Известный теоретик конституционного права Т. Минобе, опиравшийся на идеи германских юристов П. Лабанда и Г. Еллинека, развивал теорию, согласно которой государство является юридическим лицом, наделенным суверенитетом, высший орган которого — император [Россия и Германия: опыт философского диалога 1993]. Работы Минобе служили обоснованию особой модели монархического конституционализма, поднимали власть парламента, который также выступал в качестве законодательного органа (наряду с монархом).
После жестких дебатов 1912 г. по вопросу о государственном суверенитете теория Минобе была поддержана в академических кругах и получила распространение в рядах бюрократии, высших политических кругах и при императорском дворе. Данная интерпретация конституции способствовала установлению партийных кабинетов и расширению избирательного права (1924–1925 гг.) [Kuriki 2001: 321–330]. Однако обострение внутренних противоречий под влиянием Великой депрессии, заморская экспансия (открытое военное продвижение Японии в Китай) и, как следствие, усиление авторитарных тенденций в стране привели к тому, что движение к конституционализму, достигнутое с таким большим трудом, было повернуто вспять.
До 1946 г. принцип божественного права монарха на власть оставался незыблемым и был закреплен не только в конституции Мейдзи, но и в уголовном праве, устанавливавшем жесткие наказания за оскорбление Его величества. После принятия новой конституции, вводившей народный суверенитет и объявлявшей монарха символом государства (что делало его статус формально сходным с тем, который действовал в других конституционных монархиях), ситуация начала меняться. Однако до сих пор публичная критика монарха невозможна — существует «хризантемовое табу» на все, что касается оценки его самого и его деятельности.
Потсдамская декларация 1945 г. обусловила необходимость пересмотра японской конституции. Однако правительство Японии было настроено чрезвычайно консервативно и откладывало проведение конституционной реформы, опасаясь, что новая конституция приведет к отказу от kokutai — священной традиции японской национальной политики. Американцы, одержав неожиданно быструю победу над Японией, также не имели ясности относительно того, какие изменения действительно необходимы.
Тем не менее 25 октября 1945 г. под давлением Верховного командующего союзными силами Д. Макартура японское правительство во главе с новым премьер-министром К. Сидехара создало комитет по изучению конституционной реформы, который возглавил член кабинета Х. Мацумото. Подход Мацумото отличался сдержанностью и выражал широко распространенные в элите представления о том, что конституция Мейдзи не обязательно должна рассматриваться как препятствие на пути к демократии — виновата не конституция, а ошибки в ее практическом применении, приведшие к всплеску милитаризма. Прогрессивные настроения в обществе (в пользу реформирования конституции) вступили в конфликт с консерватизмом элиты. В этих условиях заседания комитета носили строго секретный характер, что, впрочем, не помешало некоторым идеям просочиться в печать и стать предметом дискуссии.
Консерватизм японского проекта побудил американцев взять дело в свои руки. 3 февраля 1946 г., сразу после публикации консервативного проекта комитета Мацумото, Макартур поручил своему Штабу разработать новый проект, положив в его основу так называемые «три принципа Макартура»: 1) император стоит во главе государства; наследование носит династический характер; обязанности и прерогативы осуществляются императором в соответствии с конституцией и отвечают воле народа; 2) война как суверенное право нации отменяется даже для обеспечения собственной безопасности; на вечные времена Японии запрещается иметь армию, флот и воздушные силы; 3) прекращается существование феодальной системы; никакие права пэрства (за исключением императорской семьи) не простираются за пределы существующих ныне; никакой патент знатности с этого времени не дает национальной или гражданской власти. За образец бюджета было предложено взять британскую систему. Авторство статьи 9 (о пацифизме) остается предметом дискуссий. Современные исследователи полагают, что, скорее, это был Макартур, чем Сидехара, аргументируя свою позицию сходством статьи с той, которая под влиянием Макартура была в то же время включена в конституцию Филиппин.
Правительственная секция Штаба Макартура выступила в качестве Конституционного конвента, образовав шесть комитетов, на которые была возложена ответственность за разработку соответствующих частей конституции. В состав комитетов вошли молодые штабные офицеры, многие из которых были по образованию юристами или имели опыт административной работы. Проект, авторство которого тщательно скрывалось, был подготовлен за неделю и внесен в Имперский парламент от имени императора Хирохито. 7 октября 1946 г. последний Имперский парламент, первоначальный срок деятельности которого составлял 40 дней, а затем четырежды продлевался до 114 дней, одобрил новую конституцию. Конституция была промульгирована 3 ноября 1946 г. [см. подробное изложение истории принятия конституции Японии по новым архивным материалам: Shoichi 1998].
Проект, разработанный американцами, основывался на принципе народного суверенитета, который был несовместим с фундаментальным принципом старой конституции — имперским суверенитетом. Условные права подданных были заменены «вечными и нерушимыми правами», что означало качественно иную трактовку их значения. Наиболее спорная политическая проблема конституции 1889 г. — ответственность правительства перед парламентом — была решена путем установления парламентского правления британского типа. Кроме того, было введено четкое положение о судебном контроле [Higuchi 2001: 1–8].
Технически конституция 1946 г. была поправкой к конституции Мейдзи, внесенной в соответствии с ее статьей 73, которая гласила: «Когда в будущем будет необходимо внести поправки в положения настоящей конституции, их проект должен быть представлен на рассмотрение в Имперский парламент императорским указом» [Конституция Японской империи (11 февраля 1889 г.) 1926: 166–169]. Процедурная преемственность маскировала резкий разрыв с прошлым, обеспечивая плавность вхождения японского общества в новую эпоху, притупляя, по мнению современных японских исследователей, болезненное осознание того факта, что основные ценности меняются. Император, вступивший на престол при старой конституции, оставался у власти и при новой вплоть до своей смерти в 1989 г. (избежав участи военного преступника) [Конституция Японии 2001: 68–121; Japan 2002]. (После смерти Хирохито на престол 7 января 1989 г. вступил его сын Акихито.)
1 декабря 1946 г. в целях популяризации конституции был учрежден комитет Имперского парламента под председательством Асиды. Развернутая комитетом пропагандистская кампания, проводившаяся под контролем США, завершилась достаточно успешно: население приняло конституцию, не догадываясь о ее подлинном происхождении [см.: Macartur 1964].
Новая конституция объединила общество вокруг ценности уважения к индивиду, заменившей поклонение императору. Были освобождены, как отмечают современные японские авторы, подавлявшиеся ранее социальные группы (фермеры, рабочие и женщины), что в свою очередь привело к трансформации патриархальных институтов, стимулировало внутренний рынок и экономический рост. Послевоенное японское общество с трудом продвигалось в направлении признания прав индивида — важнейшего условия успеха конституционализма. Превращение Японии в экономическую сверхдержаву, быстрый рост валового национального продукта и жизненных стандартов были достигнуты благодаря демократии, символизируемой новой конституцией.
Особенностью японского конституционализма послевоенного времени стало полное отсутствие поправок к конституции. Этот факт тем более примечателен, что конституция, принятая под внешним давлением, не была продуктом естественного национального правового развития и вызывала критику со стороны различных политических сил.
Главная причина внешней стабильности конституции Японии заключается, в конечном счете, в том, что конституционные изменения оказались невыгодны ни одной крупной политической силе страны (хотя все партии — как правительственного большинства, так и оппозиционные — постоянно дискутировали практически все аспекты этого документа). Инициировались многочисленные судебные процессы с целью оспорить законодательство, принятое по инициативе правящей партии, или административные акты правительства. Однако судебная власть, неохотно осуществляющая свои полномочия в этой области, редко признавала их неконституционными [Tomatsu 2001: 251–277].
Тот факт, что конституция не пересматривалась путем внесения поправок, отнюдь не означает, что она не менялась вообще. Изменения шли по линии развития конституционного законодательства, правоприменительной деятельности, а также судебного толкования конституционных норм. Рассмотрим эти изменения по таким направлениям, как отношения собственности и проблема правосудия.
На представления японской юриспруденции о соотношении прав собственности и их возможных ограничений оказали влияние положения Веймарской конституции и социалистическая доктрина в целом. Согласование этих принципов предполагается возможным путем соотнесения права собственности с принципом человеческого достоинства.
В первое десятилетие после принятия новой конституции самым дискутируемым был вопрос о правах собственника в связи с выяснением конституционности земельной реформы, в ходе которой правительство выкупило сельскохозяйственные земли у крупных собственников и продало их арендаторам по «разумной цене». Цель реформы заключалась в отмене полуфеодальной системы крупного землевладения, создании независимых фермеров-собственников, гарантировании им экономической независимости и личных прав (права на достойное существование в широком смысле). С этой точки зрения, некорректно сводить проблему фундаментальных прав к уровню государственной экономической политики. Эти идеи близки представлениям других конституционалистов, стоящих на позициях социального либерализма. Они присутствовали в теориях публичного права Веймарской республики, а затем выдвигались во многих аграрных странах в периоды реформ.
Еще одним направлением дискуссий стали проблемы конституционного правосудия. Дело в том, что судьбы послевоенного японского конституционализма определялись попытками найти оптимальный синтез традиций континентальной и американской, даже шире — англосаксонской, моделей интерпретации конституции. Для японского конституционализма характерен разрыв между академической теорией и юридической практикой. Предметом обсуждения продолжают оставаться вопросы о том, что такое юридический прецедент и какова его юридическая сила. Японская система судебного контроля испытала на себе сильное американское влияние. В то же время ранее доминирующим было влияние континентального права — немецкого и французского. Начиная с эры Мейдзи только законопроекты, принятые парламентом, признавались законами.
В результате общепризнанным является тот факт, что прецеденты Верховного суда не обладают связывающим правовым действием, но производят фактический связывающий эффект. В современной японской литературе отмечается неопределенность трактовки прецедента, отсутствие разграничений между прецедентом решения и прецедентом интерпретации, между мотивировкой решения (ratio decidendi) и прочими суждениями (obiter dictum). Анализ предложений, касающихся реформирования Верховного суда, показывает, что влияние американской модели усиливается. Однако она плохо соотносится с логикой предшествующих представлений. Целый ряд авторов выступает против принудительной унификации правовой системы путем официального наделения решений Верховного суда прецедентным характером, поскольку этот шаг может поставить под вопрос часть 3 статьи 76 конституции Японии, согласно которой судьи независимы и ограничены только конституцией и законом.
Теоретические дискуссии о соотношении континентальной и американской традиций конституционного правосудия имеют четко выраженный политический контекст. В целом, благодаря длительному господству Либеральной демократической партии, Верховный суд, куда кабинетом (без согласия парламента в соответствии со статьей 79 конституции) назначались судьи, был лоялен партии и избегал серьезных трений с парламентом и правительством. Тем не менее деятельность суда, как утверждают критики, отличается правовой пассивностью и самоограничением [Nonaka 2001: 279–292]. Часть экспертов выступает за создание особого Конституционного суда по образцу ФРГ.
Таким образом, навязанный характер принятия конституции Японии отразился на ее легитимности и последующем развитии. Теоретически возможное реформирование конституции путем внесения поправок или судебного толкования конституционных норм упирается в отсутствие консенсуса между основными политическими силами по содержательным параметрам конституционного регулирования. Если левые считают заложенные в конституции гарантии социальных прав недостаточными, то правые стремятся интерпретировать конституционные нормы в направлении традиционализма и отказа даже от тех принципов, которые зафиксированы в настоящее время. Вторая конфликтная область — проблема обороны и пересмотр в этой связи всей милитаристской традиции. Третья — неэффективность заимствованной модели судебного контроля в условиях фактически континентальной правовой традиции. Этими обстоятельствами объясняются как отсутствие принятых поправок к конституции, так и невозможность ее адекватного толкования независимой судебной властью. Преодоление растущего разрыва между нормой и реальностью становится возможным лишь за счет расширения сферы конституционной неопределенности, позволявшей исполнительной власти до последнего времени проводить и реализовывать политические решения.
Другим примером принятия конституции под контролем иностранных государств может служить разработка Основного закона ФРГ.
В конце Второй мировой войны победившие союзные державы потребовали от Германии принять конституцию, устанавливающую федеративное устройство страны. Объективных предпосылок для этого не существовало, поскольку Германия после ее унификации в период нацистского режима превратилась практически в унитарное государство. Искусственное возрождение федерализма было предпринято, таким образом, по инициативе извне с целью обеспечения прав земель, индивидуальных прав и свобод граждан, а также децентрализации власти. По требованию союзных держав новые законодательные ассамблеи земель выбрали своих представителей в Парламентский совет, который вместе с комиссией германских экспертов разработал конституционный проект [Федеративная Республика Германия: Конституция и законодательные акты 1991].
В Германии (как и в Японии) союзники внимательно наблюдали за работой Парламентского совета и даже выразили в апреле 1949 г. свое несогласие с первым вариантом проекта в связи с предлагавшейся в нем «слишком большой централизацией власти». Союзники подготовили так называемый Франкфуртский документ, закладывавший основы конституции Западной Германии — федеративное устройство государства, умеренно сильная центральная власть, гарантии прав земель, индивидуальных прав и свобод. Немцам был рекомендован созыв Конституционного собрания для разработки демократической конституции [Otake 2001: 43–71] с последующей ее ратификацией на референдумах в каждой из земель. Таким образом, в отличие от японцев, американцы доверили задачу подготовки конституции самим немцам.
1 июля 1948 г. во Франкфурте-на-Майне состоялось совещание военных губернаторов трех западных зон, на которое были приглашены 11 премьер-министров земель западных зон оккупации Германии. Им были вручены три документа, в которых излагались основные идеи западных союзников о будущем трех зон и руководящие указания относительно устройства будущего государственного образования. В документе № 1 речь шла о созыве Конституционного собрания и порядке принятия конституции. Документ № 2 касался вопросов территориальной реорганизации Германии, в частности, внесения премьер-министрами предложений по пересмотру границ отдельных земель. Документ № 3 определял компетенцию будущего германского правительства, в том числе его взаимоотношения с союзными властями (в лице военных губернаторов, осуществлявших оккупационный режим).
Следующим шагом стало создание комитета в Херренхимзее — острове на озере, где был разработан известный «Химзее-проект» [Bericht uber den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10 1948]. В качестве модели были взяты Веймарская конституция и новые конституции земель. Разногласия между экспертами при разработке проекта Химзее, касавшиеся таких вопросов, как форма и полномочия второй палаты, разделение властей между федерацией и землями, финансовые прерогативы, выборы в Парламентский совет, его внутренняя структура, порядок деятельности и пр., разрешались в ходе консультаций с представителями союзников [Golay 1959: 1–26].
1 сентября 1948 г. разработанный в Химзее проект был представлен Парламентскому совету, взявшему на себя функции Конституционной Ассамблеи Западной Германии [Parlamentarischer Rat. Verhandlungen des Hauptausschusses 1950]. В Совет вошли 65 делегатов, избранных парламентами земель. В его составе было 27 членов ХДС/ХСС, 27 социал-демократов, 5 свободных демократов, 2 члена Немецкой партии, 2 представителя Центра и 2 члена КПГ [Bericht uber den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10 1948]. Представители оккупационных сил наблюдали за заседаниями Совета, но, по мнению большинства немецких делегатов, их присутствие не было особенно навязчивым.
В Парламентском совете сложился базовый консенсус основных партий — ХДС/ХСС, Социал-демократической партии и Свободной демократической партии — по вопросу о содержании новой конституции, заложенных в ней принципах демократии и либерализма, что резко отличало германскую ситуацию от японской, где политическая элита была более всего озабочена сохранением монархической системы. В связи с этим союзники могли доверить составление и обсуждение новой конституции германской политической элите сравнительно легко. Исключение составляла лишь Коммунистическая партия Германии, которая не только выступила против проекта, но и пошла на обструкцию заседаний, хотя не смогла до конца реализовать эту тактику в силу недостаточной поддержки избирателей. К. Аденауэр, избранный руководителем Парламентского совета, маневрировал с целью нейтрализации КПГ и выступал посредником между союзниками и немцами. В ходе заседаний Совета он завоевал доверие союзников и стал национальным лидером Западной Германии [Adenauer 1965; см. русский перевод: Аденауэр 1966: 135–164].
Обсуждение проекта шло довольно гладко, и к февралю 1949 г. основная часть дискуссий была завершена. Согласие было достигнуто между большинством немецких граждан, представленным тремя партиями, и оккупационными силами (в лице западных союзников). В результате осуществления процедуры согласования был выработан приемлемый компромисс, для чего использовались элементы германской конституционной традиции с тем, чтобы изменения не выглядели внешне как навязанные извне. Основной закон ФРГ был утвержден более чем 2/3 законодательных ассамблей земель и вступил в силу 23 мая 1949 г.
Проект был назван «Основным законом» (Grundgesetz), поскольку Парламентский совет не хотел именовать конституцией (Verfassung) документ, принятый для управления частью Германии на переходный период, который, как предполагали, должен был закончиться с принятием германской конституции на основании свободного решения всего немецкого народа (после воссоединения) [Merkl 1963]. Когда 3 октября 1990 г. этот день, наконец, наступил, объединение Германии было осуществлено в рамках Основного закона.
По мнению экспертов, германская конституция 1949 г. в целом способствовала созданию в стране современной федеративной конституционной демократии. Регулярные выборы и демократическая смена правительств, преобладавшие в последующее время, обеспечили Основному закону легитимность.
По своему содержанию и стилю Основной закон ФРГ следует образцам, типичным для конституций либеральных демократий. Он гарантирует индивидуальные права и свободы граждан, создает систему разделения властей, обеспечивает независимость судебной власти, увенчанной Конституционным судом, и провозглашает конституцию высшим законом страны. Статья 79 («вечная статья») запрещает любые поправки к Основному закону, способные изменить федеративный характер политической системы или поставить под угрозу основные принципы, изложенные в статьях 1 (неприкосновенность человеческого достоинства) и 20 («демократическое, социальное и федеративное государство», основанное на принципах права и закона).
Эти базовые принципы и права отражают три главные правовые традиции, определившие современный германский конституционализм, а именно — классическую либеральную, социалистическую и христианскую, основанную на философии естественного права. Каждая из этих традиций сыграла свою роль в истории становления немецкой правовой системы, нашла отражение в тексте Основного закона и продолжает присутствовать в современной германской политике. Так, классическую либеральную традицию представляет Свободная демократическая партия, социалистическую — Социал-демократическая партия, христианскую и естественно-правовую — Христианско-демократический союз со своим Баварским союзником Христианско-социальным союзом.
Классическая либеральная традиция стимулировала включение в Основной закон положений, фиксирующих многие индивидуальные свободы, перечисленные в нескольких статьях билля о правах (ст. 2–5, 8–11, 14). Социалистическая традиция представлена статьями о социальном благосостоянии, включая положения об обязанностях, собственности и социализации экономических ресурсов. Следуя христианской традиции, разработчики конституции добавили в нее положения о коммунальных гарантиях, о защите института семьи и брака, о правах родителей на воспитание своих детей, об институциональных прерогативах установленных церквей и т.п. В философском смысле эти традиции представляют конфликтное видение общего блага, однако они едины в признании базовых ценностей конституционализма и принципа неприкосновенности человеческого достоинства.
В Германии, в отличие от США, нет дебатов по поводу того, является ли конституция преимущественно процедурно или ценностно-ориентированной. Немцы в целом согласны с тем, что Основной закон есть в основе своей нормативная конституция, включающая в себя ценности, нормы и обязанности. Общее мнение, сложившееся в германском прецедентном праве, таково: Основной закон является ценностно-ориентированным документом, действительно устанавливающим иерархию ценностного порядка [Kommers 1997: 30–57].
Ключевая проблема заключается в консенсуальной силе (consensual capacity) Основного закона. Как известно, конституции принимаются для того, чтобы заставить политическую власть действовать в правовых рамках, однако они могут делать это лишь постольку, поскольку представляют социальный консенсус как основу политического и социального порядка и могут выступать как форма разрешения конфликтов. Консенсус освобождает процесс принятия политических решений от поиска процедур и принципов и делает решения большинства привлекательными для меньшинства. Поэтому при проведении конституционной реформы необходимо учитывать фактор консенсуальной мощи. Изменения необходимы, если консенсус перестает работать из-за изменившихся общественных ожиданий, если новые проблемы требуют его расширения, или же если согласованные нормы оказываются неэффективными либо ведут к нежелательным последствиям. Следует отметить, что в германской теоретической литературе хорошо разработаны проблемы конституционных кризисов, их структурных параметров (параллельные и дублирующие конституции, легитимность и законность, соотношение конституции и указного права, толкование как способ конституционных изменений, чрезвычайное положение и федеральная интервенция и т.д.) [Sontheimer 1986: 229–240]. Выделяются, в частности, три основные трактовки понятия «социальное государство» — как государства, несущего ответственность за существование и развитие общества (возможен целый ряд модификаций, крайними формами которых являются тоталитаризм и либеральная концепция, сводящая роль государства к функциям «ночного сторожа»); как обеспечение обязанностей индивида по отношению к другим индивидам и обществу в целом (концепция слабых общественных уз в духе антитоталитаризма — другая крайность). Согласно третьей, современной, трактовке, представляющей собой синтез двух предыдущих, под социальным государством понимается «организация, помогающая слабому, стремящаяся повлиять на распределение экономических благ в духе принципов справедливости, чтобы обеспечить каждому достойное человека существование». Сторонники такого подхода обращаются к обыденному пониманию слова «социальное» и связывают государственность с конкретно-историческим политическим движением, преследующим социальные цели [Государственное право Германии 1994: 65].
Переосмыслив кризис Веймарской республики, создатели Основного закона ФРГ уделили особое внимание нормам, препятствующим авторитарному перерождению конституции путем чрезмерного использования оговорок закона (ст. 19, абз. 2), вовлечения судебной власти во взаимодействие и контроль других ветвей государственной власти, ограничения изменений конституции (ст. 79, абз. 3) и пр. [Хессе 1981].
В отличие от других социалистических государств Восточной Европы, революция 1989 г. не привела к внутреннему обновлению или появлению новой конституции в ГДР [Германская Демократическая Республика: Конституция и законодательные акты 1979]. Вместо этого ГДР присоединилась к ФРГ, и в качестве основы был принят действовавший в Западной Германии Основной закон. Оба немецких государства, сформировавшиеся после войны в разных оккупационных зонах, подчеркивали в своих конституциях, что ставят своей целью воссоединение, хотя и имели в виду установление различного политического строя.
Выборы в Палату народных депутатов 18 марта 1990 г. положили конец попыткам реформирования ГДР в условиях сближения с ФРГ. Группы, близкие к западногерманским правящим партиям, получили подавляющее большинство голосов. Вновь избранная Палата даже не обсуждала проект конституции, представленный Круглым столом бывшей ГДР (хотя последний позднее оказал определенное влияние на конституции земель). Правительство де Мезьера рассматривало воссоединение как свою главную задачу. Весна и лето 1990 г. прошли в переговорах: сначала по вопросу об экономическом, денежном и социальном союзе, согласие по которому было достигнуто 18 мая 1990 г., затем по вопросам о выборах в первый общегерманский парламент (соглашение от 3 августа 1990 г.) и о договоре о воссоединении. Изменения, внесенные в конституцию ГДР Палатой народных депутатов, были скорее направлены на создание условий для ратификации договора о воссоединении и другого предварительного законодательства, чем на внутреннее реформирование республики. 23 августа 1990 г. Палата народных депутатов приняла резолюцию о присоединении ГДР к ФРГ. 3 октября 1990 г. объединение было признано состоявшимся [Grimm 1995: 129–151].
Конец конституционных дебатов в ГДР совпал с их началом в ФРГ. Центральным был вопрос о том, должен ли Основной закон стать конституцией единой Германии или же воссоединение требует разработки нового документа. Несмотря на то, что в момент принятия Основной закон воспринимался как временный акт, в обществе сложился широкий консенсус относительно целесообразности его сохранения в едином германском государстве. Хотя отдельные инициативы по реформированию конституции, в частности, включению в нее положений о защите окружающей среды, введению элементов прямой демократии, были выдвинуты, принципиальных разногласий вокруг Основного закона ФРГ не возникло [Основной закон Федеративной Республики Германия от 23 мая 1949 г. 2001: 580–636].
Сравнительный анализ конституций Японии и Германии, принятых после Второй мировой войны, позволяет выявить имеющиеся между ними сходные черты и отличия.
Сходство двух конституций состоит в том, что они принимались в странах, потерпевших поражение в войне, в условиях полного разрыва со старой правовой традицией, внедрялись оккупационными режимами под давлением США и имели целью осуществить переход от тоталитаризма или авторитаризма к демократии. За образец в обоих случаях была взята англосаксонская модель конституционализма. Все это позволяет отнести японскую и германскую конституции к одной модели конституционной модернизации.
Основные различия между двумя конституциями можно свести к следующим.
Первое. В Западной Германии конституция создавалась самой политической элитой (хотя и под жестким внешним контролем), а в Японии была разработана и навязана извне оккупационными властями [Otake 2001: 43–71]. Характер принятия двух конституций определил разное отношение к правовой традиции. Японская конституция отразила, с одной стороны, американскую концепцию прав, как ее понимали американские авторы в первые послевоенные месяцы, с другой — представления японцев о конституции как священном тексте современной цивилизации.
Второе. Принятие конституций в двух странах происходило на разных этапах послевоенной истории мира: японская конституция была принята до начала «холодной войны», германская — после. Временной разрыв в два с половиной года оказался решающим.
Третье. Хотя в обоих случаях имел место фактический разрыв правовой преемственности, японская конституция была принята как поправка к действовавшей конституции Мейдзи, тогда как в Германии был разработан новый Основной закон. Способы организации конституирующей власти в обеих странах были различны.
Четвертое. Японская конституция была ориентирована на ценности социального либерализма, тогда как в Основном законе Западной Германии воплотились консервативно-либеральные ценности. Последний был пронизан духом воинственности, антикоммунизма и индивидуализма, написан консервативным языком, основан на стремлении избежать ошибок прошлого, а не нацелен в будущее. Содержание Основного закона отразило скептицизм в отношении массовой демократии его создателей, очевидно, находившихся под впечатлением от Гитлера, который, как известно, пришел к власти при поддержке масс и на основании самой демократичной в то время конституции. Нет в Основном законе и положений о прямой демократии в формах народной инициативы, референдума или прямых выборов президента. Закон накладывает жесткие ограничения на власть большинства через систему сдержек и противовесов и укрепление судебной власти. Заложенная в нем избирательная система (в том числе порядок избрания канцлера) также направлена на сокращение народного волеизъявления в интересах поддержания политической стабильности. Осторожное отношение к демократии (не как к политической культуре, а как институтам) роднит разработчиков Основного закона ФРГ с федералистами, отцами-основателями США. В целом германскую конституцию — с ее отрицанием непосредственной демократии и малым вниманием к социальным правам — можно считать реакцией на нацизм и коммунизм.
Пятое. Сравнение двух конституций показывает существование проблемы легитимации новых демократических институтов. Для Японии такой проблемой явилось отношение к войне и милитаризму, для Германии — проблема воссоединения. В обоих случаях существовала широкая область конституционной неопределенности по этим и ряду других острых вопросов переходного периода. В Японии (в отличие от Германии) не сложилось консенсуса в отношении конституции: социал-демократы ее защищают, а консерваторы критикуют (предлагают поправки), исходя из того, что она навязана стране оккупационным режимом.
Шестое. Основной закон ФРГ с самого начала задумывался как временный конституционный акт, который предполагалось сохранить до воссоединения Германии, в то время как конституция Японии изначально представляла собой документ постоянного действия.
Седьмое. Несмотря на стремление конституционалистов в обоих случаях создать автономную и независимую систему конституционного правосудия, в этих странах утвердились различные модели. В Японии, где господствовали традиции кодифицированного права, была предпринята попытка реципировать американскую модель Верховного суда. В Германии была разработана особая модель конституционного правосудия, которая лишь отчасти обращалась к американскому опыту. В результате она гораздо больше соответствует особенностям национальной правовой традиции, в то время как японская продолжает находиться на стадии экспериментирования (что делает актуальной дискуссию о поправках к конституции).
Восьмое. В конечном счете, различной оказалась и судьба двух конституций: в японскую до настоящего времени не внесено ни одной поправки, в то время как Основной закон ФРГ неоднократно корректировался.
Итак, англосаксонская (в частности, американская) правовая система оказала существенное влияние на японский и германский конституционализм, вступив в противоречие с прежней правовой традицией двух государств. Данный факт опровергает распространенное представление о невозможности реализации национальных конституционных моделей в иной культурной среде, хотя и не исключает противоречий и трудностей в процессе адаптации привнесенных извне моделей к иной социальной реальности.
Аденауэр К. 1966. Воспоминания (1945–1953). Вып. 1. М.: Прогресс.
Германская Демократическая Республика: Конституция и законодательные акты. 1979 / Сост. Б.А. Страшун, под ред. И.П. Ильинского. М.: Прогресс.
Государственное право Германии. 1994 / Изд. Й. Изензее, П. Кирххоф. Т. 1. М.: РАН.
Конституция Японии. 2001 // Конституции зарубежных государств: США, Великобритания, Франция, Германия, Италия, Япония, Канада / Сост. В.В. Маклаков. М.: Бек.
Конституция Японской империи (11 февраля 1889 г.). 1926 // Дурденевский В.Н., Лудшувейт Е.Ф. Конституции Востока: Египет. Турция. Персия. Афганистан. Индия. Китай. Монголия. Япония. Л.: Госиздат.
Медушевский А.Н. 1994. Конституционная монархия в Европе, Японии и России // «Общественные науки и современность», № 6.
Медушевский А.Н. 2005. Теория конституционных циклов. М.
Основной закон Федеративной Республики Германия от 23 мая 1949 г. 2001 // Конституции государств Европы / Под ред. Л.А. Окунькова. Т. 1. М.: Норма.
Россия и Германия: опыт философского диалога. 1993. М.: Медиум.
Федеративная Республика Германия: Конституция и законодательные акты. 1991 / Сост. Т.Г. Морщакова, под ред. Ю.П. Урьяса. М.: Прогресс.
Хессе К. 1981. Основы конституционного права ФРГ. М.
Adenauer K. 1965. Erinnerungen, 1945–1953. Stuttgart: Deutsche Verlags-Anstalt.
Beer L.W. 1986. Japan: Forty Years of the Post-War Constitution // Bogdanor V. (ed.) Constitutions in Democratic Politics. Cambridge: Cambridge University Press.
Bericht uber den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10. 1948. Bis 23, August. Munich: R. Plaum Verlag.
Golay J.F. 1959. The Founding of the Federal Republic of Germany. Chicago: University Press.
Grimm D. 1995. Constitutional Reform in Germany after the Revolution of 1989 // Hesse J.J., Johnson N. (eds.) Constitutional Policy and Change in Europe. Oxford: Oxford University Press.
Higuchi Y. 2001. The 1946 Constitution: Its Meaning in the Worldwide Development of Constitutionalism // Higuchi Y. (ed.) Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society. Tokyo: University of Tokyo Press.
Japan. 2002 // Constitutions of Countries of the World. Vol. IX.
Kommers D.P. 1997. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2nd ed., rev. a. expanded. Durham; L.: Duke University Press.
Kuriki H. 2001. Deutsches Staatsrecht und Japanisches Staatsrecht // Higuchi Y. (ed.) Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society. Tokyo: University of Tokyo Press.
Macartur D. 1964. Reminiscences. Time, Inc.
Merkl P.H. 1963. The Origin of the West German Republic. N.Y.: Oxford University Press.
Nonaka T. 2001. Supreme Court Precedents and the Lower Courts in the Exercise of Judicial Review // Higuchi Y. (ed.) Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society. Tokyo: University of Tokyo Press.
Otake H. 2001. Two Contrasting Constitutions in the Postwar World: The Making of the Japanese and the West German Constitutions // Higuchi Y. (ed.) Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society. Tokyo: University of Tokyo Press.
Parlamentarischer Rat. Verhandlungen des Hauptausschusses. 1950. Bonn (mimeograph, 1948–1949).
Shoichi К. 1998. The Birth of Japan’s Postwar Constitution. Boulder: Westview Press.
Sontheimer K. 1986. The Federal Republic of Germany: Restoring the Rechtsstaat // Bogdanor V. (ed.) Constitutions in Democratic Politics. Cambridge: Cambridge University Press.
Takami K. 2001. From Divine Legitimacy to the Myth of Consensus: The Emperor System and Popular Sovereignty // Higuchi Y. (ed.) Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society. Tokyo: University of Tokyo Press.
Tomatsu H. 2001. Judicial Review in Japan: An Overview of Efforts to Introduce U.S. Theories // Higuchi Y. (ed.) Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society. Tokyo: University of Tokyo Press.
